Un établissement scolaire souhaite externaliser une activité (ex : restauration, nettoyage) ou voudrait en reprendre la gestion, suite à une externalisation. Si cette activité constitue une entité économique autonome, les contrats de travail des salariés affectés à cette activité sont transférés.
Définition d’une entité économique autonome
L’article L.1224-1 du Code du travail dispose que : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion (…), tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise« .
Il est de jurisprudence constante que l’article L.1224-1 du Code du travail s’applique toutes les fois qu’il y a transfert d’une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.
Pour la jurisprudence, l’entité économique autonome est un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre. En résumé, il faut que l’activité soit détachable et individualisable du reste de l’entreprise. Pour cela l’activité transférée devra :
- Avoir un objectif distinct de l’activité principale de l’entreprise.
- Disposer d’une organisation propre (ex : des salariés spécialement affectés à l’activité, ou dotés de compétences spécifiques).
- Disposer de moyens d’exploitations corporels (un local spécialement dédié à la restauration, du matériel de cuisine, des fourneaux, etc.) ou incorporels (clientèle, droit au bail, brevet, etc…). Il conviendra alors de vérifier si des actifs permettant l’exploitation de l’activité sont bien transférés ou mis à la disposition du repreneur et si l’activité se poursuit dans des conditions similaires.
- Que l’activité transférée soit poursuivie par le repreneur de façon effective. Ce dernier constat reposera sur les conditions d’exploitation de l’activité transférée : lorsque la même activité se poursuit de façon durable avec les mêmes moyens d’exploitation, le critère d’identité d’activité sera réalisé.
Au regard de la jurisprudence actuelle, il y a de fortes chances qu’un service de production de repas sur place dans un établissement scolaire soit considéré comme une entité économique autonome.
Par exemple la gestion d’un service de restauration organisé au profit des élèves et des membres de la communauté éducative de l’établissement dans un Ogec a été reconnu comme une entité économique autonome (1). Il en est de même pour une activité de restauration collective avec préparation des repas sur place dans un hôpital (2), un IME (3) ou une maison de retraite (4).
En revanche, lorsque les repas sont produits dans une cuisine centrale et livrés dans l’établissement, toutes les conditions ne semblent pas réunies pour considérer le service de restauration comme une entité économique autonome (5). En effet les juges ont retenu qu’« il n’apparaît pas que la préparation et la confection des repas ait été assurée dans les locaux du collège avec des moyens spécifiques en personnel et en matériel ».
De la même manière, au regard de la jurisprudence actuelle, il est peu probable que l’activité de nettoyage remplisse les conditions pour relever d’une entité économique autonome :
- Objectif distinct de l’activité principale : il s’agit de nettoyer les locaux dans lesquels s’exerce l’activité principale, ce n’est donc pas réellement un objectif distinct.
- Organisation propre : les salariés affectés au ménage ne disposent pas de compétences spécifiques. En outre dans nos établissements il est rare d’avoir des salariés entièrement dédiés au ménage.
- Moyens d’exploitations corporels ou incorporels : dans le cas du nettoyage il n’y a pas de moyens d’exploitation incorporels spécifiques et les moyens d’exploitation corporels sont peu nombreux et de peu de valeur (aspirateur, éponges, chariot, …).
Néanmoins, il revient à chaque Ogec de jauger sa situation propre à l’aune des critères jurisprudentiels.
Transfert des contrats
Lors du transfert d’une entité économique autonome, tous les contrats de travail en cours dans l’activité cédée sont automatiquement transférés vers la nouvelle entreprise. Tous les contrats (CDI et CDD, contrats d’apprentissage etc.) sont concernés, sans condition d’ancienneté.
Le transfert des contrats de travail s’impose aussi bien aux employeurs successifs qu’aux salariés concernés. Aucune clause contractuelle ne pourra s’opposer au transfert du personnel.
Ex : Un Ogec souhaite reprendre en autogestion le service de restauration auparavant confié à un prestataire. Le prestataire refuse le transfert du contrat de son chef cuisinier ou réclame le paiement d’indemnités, arguant d’une clause de non-sollicitation présente dans le contrat de restauration. Pour la jurisprudence, cette clause ne peut pas s’opposer à l’article L1224-1 qui est d’ordre public. Le contrat du chef est automatiquement transféré et aucune pénalité financière ne peut être demandée à l’Ogec.
En pratique, le salarié devrait s’entretenir avec le nouvel employeur pour signer un nouveau contrat.
Et si le salarié ne consacre qu’une partie de son travail à l’activité transférée ?
Pour la jurisprudence quand un salarié consacre une partie de ses fonctions à l’activité transférée (par exemple un salarié consacre 50% de son temps de travail à une activité de restauration), son contrat de travail est repris par la nouvelle entreprise seulement pour la partie du contrat consacrée à cette activité. (6)
Ex : une activité de restauration (fabrication de repas sur place) est transférée à un prestataire. Un salarié Ogec exerce 50% de son activité en cuisine et 50% de son activité en nettoyage de l’établissement. Si l’activité de restauration constitue une entité économique autonome, le travailleur devient salarié de la société de restauration à 50% (pour l’activité de restauration transférée) et reste salarié OGEC à 50% (pour l’activité de nettoyage)
A noter que ce principe ne peut pas être appliqué si la scission du contrat de travail au prorata des fonctions exercées par le salarié constitue :
- Une détérioration des conditions de travail du salarié,
- Ou est impossible,
- Ou porte atteinte au maintien de ses droits garantis par une directive européenne.